刘冀湘

　　本人有幸参与了某专利管理机关对申请号为95106293.X专利申请权属纠纷所进行的调处工作，以及由此而引发的人民法院针对该专利管理机关所作出的调处决定而进行的一、二审的行政诉讼活动。作为专利申请人的代理人，本人在上述各项活动中对本案事实及证据的认定，法律概念的理解以及法律的正确适用等方面均持有不同的观点。试借本文对该案中所涉及的上述问题，作一浅显的分析，并无意对专利管理机关的调处决定及人民法院的判决说三道四，仅在于达到与各位同仁互相讨论，提高自己的目的。

　　案情：

　　1995年2月28日，乔某等12人向中国专利局提出名称为“碱渣制工程土的方法”的发明专利申请，申请号：95101964.3。

　　1995年6月3号，上述申请人又以同一名称将改进后的技术方案提出发明专利申请，申请号为：95106293.x，并要求前一专利申请的权利要求作为本次专利申请的国内优先权，其后，95101964.3专利申请即被视为撤回。

　　1995年10月8日，乔某等人与H公司(以下简称“H公司”)就设立合营公司而签订“T公司合营合同”(以下简称“合同”)以及“T公司章程”(以下简称“原章程”)。

　　1995年12月，H公司向工商行政管理机关提交了由上述双方于1995年12月8日重新签订的《T公司章程》(以下简称《章程》)，并以此作为T公司(以下简称“T公司”)申请工商登记注册的法律文件。1995年12月25日工商行政管理机关向T公司颁发企业法人营业执照。

　　1996年1月26日，某审计事务所就T公司合营各方的出资状况，向工商行政管理机关提交了T公司注册资金验证报告(以下简称“验资报告”)。”

　　审理：

　　1997年2月24日，T公司以乔某等上述专利申请人12人为被请求人，向某助理管理机关提出调处请求，要求将95106293.X专利权变更为请求人所有。专利管理机关经开庭审理后认为：请求人T公司为在开发区注册的，由乔某等12人与H公司合资经营的公司，乔某等人以专利申请号为95101964.3的技术“碱渣制工程土的方法”投资入股。T公司合营合同(合同，作者注)与其附件：T公司章程(原章程，作者注)由双方签字，已经生效。故此，根据《中华人民共和国公司法》第四条第二款、第二十五条的规定，做出“关于T公司与乔某等12人专利申请权纠纷的处理决定”(以下简称“决定”),将95106293.X发明专利的专利申请权变更为T公司所有。

　　乔某等人不服上述“决定”，以该专利管理机关为被告，T公司为第三人向人民法院提起行政诉讼。人民法院开庭审理后分别作出一、二审判决，维持该“决定”有效。

　　分析：

　　1.在证据方面

　　该“决定”认为，本案中涉及的“合同”及“原章程”经双方签字后已经认定生效，故仅以此作为本案定案的依据，而事实是，上述文件签订于1995年10月8日，“合同”及“原章程”并未被合同双方作为T公司申请登记注册为企业法人的法律文件而提交给工商行政管理机关进行注册登记。相反，合营双方后于1995年12月8日重新签订的《章程》于“原章程”相比，出资方式大相径庭，而且该《章程》已经工商行政管理机关予以认定并登记在T公司的企业档案中。需指出的是，在该《章程》的履行过程中，双方当事人从未对其内容进行过任何具法律效力的变更登记。

　　很明显，上述各种文件的法律效力是不同的，“原章程”及“合同”的签订在前，虽不能说“原章程”及“合同”无效，但至少是未生效，其内容对双方当事人均不应具有任何法律上的约束力，更不应作为本案争议双方据以实现权利，履行义务的根据。与此相反，《章程》签订后，其内容中已经与“原章程”有明显的不同。并且，该《章程》作为T公司合法存在的法律文件，对双方当事人均应具有法律上的约束力。因此，“原章程”及合同均不能作为本案认定事实的依据。

　　2.在事实方面

　　即使退一步讲，该“决定”在对本案所涉及事实的认定上也存在明显的问题：合营双方从未约定乔某等人应将其所有的专利申请权作为向T公司的出资。

　　双方在前述文件中约定的相应条款如下：

　　“合同”的九条：“甲乙双方确认，将一下形式出资：甲方，出资1600万元。乙方，出资400万元，以专利申请技术“碱渣制工程土的方法”投资入股(专利申请号为95101964.3，申请日为1995年2月28日)”。“原章程”第十一条：“各方出资在注册资本中所占比例，甲方：注册资金1600万元人民币，占注册资本比例的80%。乙方：以专利申请技术“碱渣制工程土的方法”投资入股(专利申请号：95101964.3，申请日：1995年2月28日)占注册资本比例20%。

　　《章程》第八条：各股东的出资及在注册资本中所占比例：甲方，1600万元人民币，占注册资本比例80%。乙方，400万元人民币，占注册资本比例20%。

　　如果说《章程》中对乔某等人的出资方式仍约定不够明确具体的话，那么由T公司委托某审计事务所于1996年1月26日向工商行政管理机关出具的“验资报告”中，对合营双方的出资状况作出了具体的验证：“经验证，该公司投资者各方出资情况如下：投资乙方，出资金额肆佰万元，其中货币资金肆佰万元。投资甲方，出资金额1600万元，其中货币资金壹仟陆佰万元。”

　　上述事实可以说明尽管“原章程”及“合同”与《章程》对乔某等人出资方式的约定不尽相同，但可以肯定的是，双方在上述文件中从未约定乔某等人应以其专利申请权作为向T公司的出资。因此，该“决定”在对本案事实的认定上出现了明显的错误。究其原因，该专利管理机关在作出具体行政行为过程中，在对专利申请权与专利申请技术概念的认识上出现了根本不应出现的错误。

　　3.法律概念的理解——专利申请技术不等于专利申请权

　　在本案中有一种观点认为，既然双方的“合同”或“原章程”中约定专利申请人以其专利申请技术投资入股，那么，作为专利申请人应有义务实现专利申请技术财产权利的转移。由于其履行了上述义务后，再持有专利申请权已无实际意义，因此以专利申请技术进行投资实际上就应等于以其专利申请权投资，专利申请人应依照公司法关于出资的规定，办理其专利申请权的变更手续。对此，笔者认为上述主张实际上是错误的理解了专利申请权与专利申请技术的法律概念及内容，混淆了二者之间的相互关系。

　　首先，专利申请技术不等于专利申请权，这是一般具有专利法律常识的人都应知晓的。

　　从法律概念上看，专利申请权是指专利申请人就其特定的发明创造向国家专利行政主管部门申请专利的权利。专利申请权只能依照法律的规定或当事人之间的约定取得，它以一种无形的权利形式而存在，权利的内容由法律予以规定，其中包括许可他人使用专利申请技术或排他的权利。

　　专利申请技术是专利申请权所指向的客体，是指专利申请人在向国家专利行政主管部门提出专利申请时所提交的专利申请文件中记载的技术方案。专利申请技术产生于发明人的发明创造过程中，并以具体技术成果的形式存在，其内容以文字、附图、照片等方式记载在专利申请文件中，以及同时提交给国家专利行政主管部门，体现该技术成果的有形或无形物体上。因此，专利申请权与专利申请技术在法律概念、内容及存在的形态上均具有明显的不同，不容相互混淆。

　　从财产属性上看：《中华人民共和国专利法》第十条：“专利权、专利申请权可以转让。”原《中华人民共和国技术合同法》第三十条：“技术转让合同是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术转让所订立的合同。”原《技术合同法实施条例》第七十九条规定：“在专利申请提出以后、公开以前，当事人就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同适用有关非专利技术转让合同的规定。专利申请公开以后，原合同参照专利实施许可合同的有关规定”。上述法律规定由此赋予了专利申请权及专利申请技术以独立的财产属性。据此，权利人可以将其分别作为一项独立的财产权同他人进行交易。而无论是以投资入股还是以转让或许可使用的方式，都是专利申请权或专利申请技术财产权利变更或转移的实现形式。

　　其次，如果退一步讲，仅就“合同”及“原章程“而言，以专利申请技术出资并不意味专利申请权的变更。

　　《中华人民共和国专利法》第十条规定：“转让专利技术或专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”专利申请权的转移必须由当事人以书面形式约定，这是法律的规定。而从本案的事实来看，当事人之间从未就此作出任何形式的约定，因此，上述主张无任何事实依据。

　　从法律上看，当一项民事权利的主体发生变更时，则该项民事权利所指向的客体权利必然要发生相应的转移，反之，如果仅仅是客体权利发生转移，并不一定要导致该项民事权利的主体必然要发生一致的变更。在此情况下，该主体是否要发生变更，应依照当事人之间的约定或法律的规定进行。具体到本案，当专利申请权的主体发生变更时，作为专利申请权指向客体的专利申请技术的使用权或转让全必然要发生一致的转移。反之，当专利申请技术的使用权或转让权发生转移时，并不能必然导致专利申请权主体的变更。应当予以注意的是不能行使权利和权利的不存在在法律上是根本不同的。专利申请人依法具有的专利申请权，应当受到法律的保护，即便该专利申请权的某项权利可能因某种客观障碍(如以专利申请技术出资入股)而不能正常行使，也不能因此认为该客观障碍必然导致其专利申请权丧失的结果。

　　因此，笔者认为上述观点实际上是将专利申请权与专利申请技术混为一谈，而这种观点既无证据支持又无法律依据，从理论上也是站不住脚的。上述观点实际上是强迫当事人作出违背其真实意思的行为，有违以事实为依据，法律为准绳的办案原则。因此，以上述观点为指导而作出的行政行为必然有失其公证性和合法性。

　　4.关于本案适用公司法的问题：

　　《中华人民共和国公司法》第二十五条一款规定：“股东应当足额交纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立公司的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的，应当依法办理其财产权转移手续。”根据公司法的上述规定，作为对出资者具有约束力的法律文件，T公司《章程》不仅应对出资财产的性质、数额进行约定，还应就该财产权利的内容作出具体、明确的约定。

　　众所周知，工业产权包括专利申请权、专利权、专利实施许可、商标权、商标许可等诸多方面的财产权利。非专利技术的财产权包括未申请或不能申请专利的商业秘密以及已经申请专利，但尚未公开的专利申请技术等技术成果的使用权和转让权，而上述每一项财产权又包括不同的权利内容。在以上述不同性质的工业产权或非专利技术进行投资时，首先应明确的是以上述财产中何种内容的财产权利进行出资。这是本案适用公司法的重要前提，查明上述事实，对本案的正确处理无疑具有决定性意义。货币资金不是专利申请权。专利申请技术不能代替专利申请权，二者在法律意义上的不同是明显的。

　　当事人从未约定乔某等人以其专利申请权作为向T公司出资的事实是清楚的。该专利管理机关在本案中适用公司法的上述条款时，显然忽略了上述的适用前提，似乎不是在根据事实适用法律，而是在根据法律制造事实。由此看来，抛开事实不谈，该“决定”至少在适用法律方面出现了不应出现错误。

　　综上所述，从“决定”本身来看，由于该专利管理机关对证据及事实的认定错误，适用法律不当，由此而作出的结论必然是错误的。从行政诉讼的角度看，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行为的证据和所依据的规范性文件。”在本案中既然该“决定”不能得到任何证据的支持，那么，人民法院就应当依照行政诉讼法的上述规定撤消之。