从《最高院九民会议纪要》看增信文件的性质及穿透监管思路对增信文件效力的影响

2019年8月6日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》（下称“《九民会议纪要》”），该会议纪要对诸多司法实践中出现的争议问题提出了统一的裁判标准并向全社会征求意见。其中，对于营业信托纠纷案件的审理中，如何认定差额补足协议、回购承诺函、流动性支持或其他承诺协议书（下统称“增信文件”）等增信文件的性质也进行了明确。本文作者结合司法实践案例，探讨增信文件的性质，以及司法监管化背景下，穿透式监管涉及的增信文件性质的动态转换造成的增信文件的效力变化的相关内容，以期对实务工作有所裨益。

一、增信文件的性质及其司法处理

（一） 问题产生背景

在各类投融资项目中,为确保投资收益或债权的实现，投资人或债权人通常会设置抵押、质押、保证等法定担保措施。但随着金融产品的不断创新和监管政策逐步完善的背景，为促成上述金融交易，差额补足、回购、流动性支持等作为一种新型增信方式，为弥补资金方信用的不足应运而生。

差额补足，一般指在信托、资管产品、基金产品不足以根据交易文件的约定在相应的兑付日支付完毕当期预期收益或应偿还本金时,由融资方作为差额补足义务人，对差额部分承担补足义务的交易安排。主要分为为金融交易安排而提供的权益保障的差额补足以及基于确定的债权债务关系所提供的差额补足，多以协议或单方出具承诺函、确认书为表现形式。

回购，通常的交易模式为信托公司发起设立信托，以募集的信托资金购买融资方持有的股权、债权、不动产等特定资产或该等特定资产的收益权，并由融资方或其他第三方在约定期限内，以“资产初始转让价款本金+溢价款”回购该等特定资产或特定资产收益权，并相应提供其他增信措施。

流动性支持，常常是指优先级投资者未得到足够偿付时, 流动性支持机构有义务向优先级投资者提供一定的补足支付, 来确保优先级投资者的收益更稳定和安全的特别安排。以及在资产支持证券中, 流动性支持表现为由流动性支持机构在基础资产的现金流出现风险时, 承担临时短期垫付的义务。

基于创新交易的要求，差额补足协议、回购承诺函、承诺协议书等作为商业交易安排在实践中被大量运用。但鉴于该种增信方式不是典型的担保或付款承诺，亦无法律及行政法规的强制性规定，在资管类信托纠纷发生时，增信措施的性质及各方交易安排能否获得法院支持等问题常常构成主要争议焦点。

（二） 《九民会议纪要》中关于增信文件的性质的规定

91.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

按照上述规定，对于如何认定第三方差额补足、到期回购、流动性支持等增信措施的性质，应先行判断其是否属《担保法》所规定的保证，如是保证的，则根据保证相关的规定确认双方责任的承担；如不是保证的，则根据当事人的意思自治确定各方的权利义务。

在《九民会议纪要》出台前，因对增信文件的性质尚无明确具体的法律规定，实践中各当事人对该法律关系的认定也存在不同理解。但司法审判案例中，对于第三人提供的增信文件的法律性质的裁判标准，与《九民会议纪要》明确的认定思路较为一致。以下结合司法实践对增信文件的性质的认定进行说明。

（三） 各级法院关于增信协议性质的案例总结

1. 江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（最高院（2017）最高法民终478号）

案情简介：2012年12月6日，江苏信托公司与绿园置业公司签订《转让合同》，内容为：由绿园置业公司向江苏信托公司转让特定资产收益权。同日，江苏信托公司与绿园置业公司签订《回购合同》，约定由绿园置业公司向江苏信托公司回购该特定资产收益权，期限为两年。同日，江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》，江苏信托公司向农行昆明分行转让特定资产收益权，并约定除不可抗力外，农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权，农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。

裁判要旨：《转让协议》约定了由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”，理据不足，本院不予支持。

增信文件性质：独立的合同义务。

2. 信达石办与中阿公司及冀州中意借款担保合同纠纷（最高人民法院(2005)民二终字第200号）

案情简介：1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行签订外汇借款合同，约定借款金额182万美元。1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。

裁判要旨：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

增信文件性质：保证。

3. 长春农村商业银行股份有限公司与衡水银行股份有限公司站前支行、衡水银行股份有限公司合同纠纷（最高人民法院(2016)最高法民终801号）

案情简介：联讯证券发起设立“联讯证券-兴业银行定向资产管理计划”，根据长春农商银行与联讯证券、兴业银行签署的《定向资产管理计划资产管理合同》的约定，长春农商银行以其合法拥有或其合法管理并有权处分的资金拥有资产管理计划项下受益权。联讯证券将资金交付给山东信托，山东信托再根据长春农商银行指令，将款项以信托贷款方式出借给新胜煤场。同时，长春农商银行与衡水银行站前支行签订《定向资产管理计划受益权远期转让协议》，该协议约定：（1）衡水银行站前支行无条件不可撤销地承诺于2015年11月27日受让管理计划受益权。（2）若出现《受益权转让协议》约定的提前回购情形之一的，衡水银行站前支行接到长春农商银行提出的发生提前受让管理计划受益权的情形的书面通知后2个工作日内无条件地受让管理计划受益权并支付转让价款。（3）衡水银行站前支行承诺，无论该资产管理计划是否存在瑕疵，均承担无条件不可撤销的支付受益权转让价款的义务和责任。此外，衡水银行站前支行向长春农商银行提供了由衡水银行副董事长李某某签署的《授权书》。该《授权书》约定“若衡水银行站前支行无法按照‘定向资产管理计划受益权远期转让协议’的约定受让该定向资产管理计划受益权，其受让责任由授权人承担”。

裁判要旨：根据《受益权转让协议》中对双方权利义务的具体规定，并无由衡水银行站前支行为某项债务进行担保的意思表示，因此，衡水银行站前支行、衡水银行主张《受益权转让协议》属于担保合同的上诉主张没有事实依据。

增信文件性质：独立协议。

4. 杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷（安徽省合肥市瑶海区人民法院(2016)皖0102民初1010号）

案情简介：融信投资成立项目投资基金并担任基金管理人，其通过设立融信金世募集资金，用于安徽永顺开发的北辰天都项目建设、施工等投入以及补充流动资金。2013年8月26日，杨晔经介绍自愿成为融信金世的有限合伙人，并通过银行向上述基金募集账户转账汇款1,500,000元；9月4日，融信投资及融信金世向杨晔出具《基金认购确认函》，主要内容为：确认融信投资为普通合伙人（执行事务合伙人）、杨晔为有限合伙人；预期税后年化收益率为12.5%。

2014年10月17日，安徽永顺、胡国开向杨晔出具《承诺担保函》。该函主要载明：安徽永顺及胡国开本人对融信金世投资人作出以下承诺及担保：2014年9月2日-2014年10月2日由本金150万元产生的利息上浮百分之五十为18.75%于2014年10月17日星期五付清。2015年4月20日之前还清所有本金及利息，包括罚息。安徽永顺及胡国开以其名下所有财产对此还款计划进行担保并承担无限连带责任。杨晔有权要求安徽永顺、胡国开立即支付全部本金及全部收益，并承担杨晔因此发生的实现债权的全部费用。

裁判要旨：融信金世违约向杨晔清偿债务系由安徽永顺开发项目存在的问题所导致。安徽永顺为解决该等问题，以《延期承诺函》的形式，承诺向杨晔兑付本金、收益及延期利息，应视为安徽永顺加入到融信金世与杨晔之间所产生的债权债务法律关系中来。所谓债务加入，又称并存式债务承担，系指原债务人并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系，而由第三人加入到原债权债务法律关系中来，成为主债务人之一，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人单方允诺也可构成债务加入。安徽永顺同时又向杨晔承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准，允诺承担包括律师费用在内的杨晔实现债权的费用，形成新的债务承担内容。

增信文件性质：债务加入。

5. 江阴华中投资管理有限公司与福建省龙岩龙化工有限公司等合同纠纷案〔北京第三中级人民法院（2016）京03民初135号〕

案情简介：甲方与渤海信托公司签订编号为bitc2015（t）-5599《紫金亿丰单一资金信托合同》，丙方与渤海信托公司签订编号为bitc2015（1r）-5600号的《信托贷款合同》，甲方通过信托计划向丙方发放贷款350000000元人民币（大写：叁亿伍仟万元整），用于认购方正富邦紫金定增1号资管计划。2015年12月8日，江阴华中公司作为甲方与福建龙岩公司作为乙方、紫金亿丰公司作为丙方签订编号为（2015）业务字第14-3号《差额补足协议》。主要内容为：乙方就资管计划（全部股票市值）向甲方承担差额补足义务。乙方不可撤销地承诺将履行资金追加义务（含资管计划全部股票市值触及预警线或止损线后的补仓义务）和资管计划到期清算时对甲方在《信托贷款合同》项下全部本金的差额补足义务。

裁判要旨：《差额补足协议》与《信托贷款合同》是相互关联的合同，并非完全排他的一份独立合同，《差额补足协议》约定的本质和目的就是要保障江阴华中公司放贷给紫金亿丰公司3.5亿元的资金安全，实际上是另一种形式的变相担保。

增信文件性质：保证担保

6. 上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与顾国平其他合同纠纷（上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初80403号）

案情简介：2015年11月23日，原告与第三人德邦公司签订《资管合同》，根据上述《资管合同》约定，该“慧金1号专项资管计划”的投资目标为慧球科技股票董监高增持业务，原告作为优先级委托人认购“慧金1号专项资管计划”优先级份额(即A类份额)，被告顾国平作为“慧金1号专项资管计划”的劣后级委托人认购“慧金1号专项资管计划”劣后级份额。2015年11月23日，原告与被告顾国平、第三人德邦公司共同签订《差额补足协议》，根据上述《差额补足协议》第二条差额付款补足义务的约定，被告不可撤销的承诺：如在资产管理计划到期清算时(包括提前终止等情形)，资产管理计划项下现金财产不足以覆盖原告在资产管理计划项下委托的优先级资金本金及按照资产管理合同约定的优先级委托人预期年化收益率计算的优先级委托人的收益，被告应于根据下述第(二)条收到原告的付款通知之日起5个工作日内以现金方式向原告补足差额部分，具体以下述计算方法的约定为准。

裁判要旨：涉案资管计划系为被告持有慧球科技股票提供配资而设立，被告作为劣后级委托人享有向优先级委托人即原告分配固定收益后获取超额收益的权利，作为对价，原、被告双方签订《差额补足协议》，被告就原告的资本本金及预期收益作出无条件履行差额补足义务的承诺，系市场主体之间依据合法、自愿原则协商订立，并未违反公平交易的原则。

增信文件性质：单方承诺。

（四） 律师实务建议

综上观点，司法实践中就增信协议的法律性质而言，主要存在着“保证担保”、“债务加入/并存”和“独立的合同义务”三种不同观点。律师建议，对于已有的增信文件在出现纠纷时，可通过下述步骤逐步判断，以区分增信文件是否为保证还是新的债务关系：

首先，前期背景交易关系是否存在可作为主合同项下的债权债务关系？

如前述案例5中《信托贷款合同》项下存在基础的贷款关系，增信文件各缔约当事人具备担保法意义上的从属性和补充性之合意，则一般会被界定为保证担保。如前述案例6中专项资管计划或类似的证券投资集合资金信托计划中不存在“保本付息”的债权债务关系，而是“利益共享，风险共担”的投资关系，无从属性与补充性则，一般很难界定为保证担保。

其次，判断是否为债务加入，仍可通过界定增信文件的承诺方（新的债务人）是否有意思表示为加入前期背景交易关系项下的债务，或与原债务并立的自己债务，还是为保证前期背景交易项下他人的债务而附属于主债务的从债务？如前者，增信文件中承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务负担。

再进一步，如不存在上述当事人代为清偿或债务加入之合意，甚至具有新的权利义务等内容，则可能会界定为独立的合同义务。

在新的增信交易价格设计过程中，为避免上述增信文件性质争议的出现，作者建议，根据前期不同背景交易结构选择合适的履行增信义务的主体，尤其因近年来的金融监管司法化并受“穿透原则”所限，由金融机构或类金融机构直接提供相应增信协议安排的效力可能有待评判。同时，增信文件的条款由专业律师进行审核，对约定不明或不能准确表述当事人真实意思表示的条款进行法律修改。对于债权人或投资方来说，被界定为独立合同义务可能对其利益最大化，因此，在增信文件的草拟过程中，则可围绕如何将增信文件性质定性为独立的合同付款义务或单方承诺进行整体设计，尽量规范增信协议约定的表现形式。

二、 穿透监管思路对增信文件效力的影响

（一） 问题产生背景

穿透式监管是按照“实质重于形式”的原则，透过金融产品的表面形态看清业务实质，进而将资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，以甄别业务性质，根据业务功能和法律属性明确监管规则。

依据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(下称“《资管新规》”)。规定：金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。同时，《资管新规》实施后，按照“新老划断”原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为《资管新规》发布之日起至2020年底。

因此，当出现“间接”“隐形”等代为承担风险的增信安排时，如何穿透至当事人真实的交易目的，辨析各方真实的意思表示，进而判断增信文件的效力也是司法实践中热点问题。此外，法律及行政法规的强制性规定层级效力一般高于监管合规的标准，因此，实践中虽然可能涉及违反金融监管规定或行政处罚，但是增信文件的有效性一般能取得司法裁判上的认可。但是，随着近年来金融市场风险的爆发，司法的监管化趋势也逐渐增强。

（二） “穿透监管”司法裁判思路对增信文件效力的影响

1. 《九民会议纪要》中相关规定

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据金融服务实体经济原则，切实按照降低实际融资利率水平的要求，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的规范、引导作用，促进金融和实体经济实现良性循环。

53.【职业放贷的规制】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。

89.【回购业务的性质】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。

90.【优先级与劣后级受益人之间的法律关系认定】信托文件将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定由优先级受益人以资金认购信托计划份额或者股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额，劣后级受益人负有在信托到期后向优先级受益人返还本金并支付固定收益等义务，对信托财产享有扣除相关税费、优先级受益人本金和预期收益之后的其余部分的财产利益等权利的，优先级受益人与劣后级受益人之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。优先级受益人认购的特定资产、特定资产收益权、或者其他信托计划、资产管理计划受益权份额是否办理了过户登记手续，不影响双方之间法律关系的认定。

92.【保底和刚兑承诺无效】信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，人民法院应当认定保底承诺无效，并根据担保法司法解释第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。

93.【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《资管新规》过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

2. 作者评析

对于上述名为“买卖”实为“金融借款”，名为“返还本金并支付固定收益等义务”“享有其余部分的财产利益”的法律关实为“借款合同关系”，以及名为“差额补足”“回购承诺”实为“保证担保”等，实际上会出现增信文件法律性质的效力转换问题。即在认定当事人之间真实的法律关系后，可能造成其签署的文件在效力上由有效到无效的转换。

以借款合同关系为例，司法实践中对于企业间借贷效力，不同时期也有不同变化，从无效认定的严格处理到灵活把握，以及审慎认定后的有效认可，也随着社会发展和经济转型而变化。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，自然人之间的借贷、自然人与法人或其他组织之间的借贷除违反《合同法》第52条情形外，一般认定为有效，对于法人之间、其他组织之间以及它们相互之间的借贷，根据该司法解释第11条规定，增加了“为生产、经营需要订立的民间借贷合同”的内容，为企业间正常的、非经常性的资金拆借提供了一定空间。但是，如企业通过其他形式，掩盖其经常放贷为主要业务，则有可能导致企业性质发生变化，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，将造成金融市场秩序紊乱，损害社会公共利益，因此须对该种情形的业务及文件效力做出否定性评价。

又如，以保证担保关系为例，增信文件性质被认定为保证担保关系后，可能因其主体违法《担保法》第九条中关于保证人主体适格的规定，而造成增信文件的无效。

因此，裁判机关如采取“穿透监管”思路通过交易最终目的认定实际构成的法律关系。则当事人之间的实际法律关系需要拨开表面意思表示面纱去再行界定，而并不是当然的按照当事人的追求认定为有效。

3. 参考案例

最高人民法院在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷一案（[2017]最高法民终353号）中，最高院将湖南省高速公路管理局出具的宜连高速公路经营权回购承诺认定为保证担保。且最高院并进一步认为湖南省高速公路管理局作为事业单位，出具该回购承诺函违反了《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”之规定，判决保证担保无效。该案中的回购机制显然未能产生当事人意定的法律效果。

4. 律师实务建议

上述这种“形式”与“实质”上的冲突，除在资管纠纷中经常涉及的名股实债、通道业务、差额补足常见外，在其他领域实际上也多有体现。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：对于合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同；只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

随着社会进步及各种法律工具、金融工具的运用，贯穿在双方合同关系或者单方行为中真实的意思表示，越来越难以认定。一旦出现争议，当事人各方的真实的意思表示如何认定，对于判断增信文件的效力尤显重要。我们建议，在办理讼争合同性质认定类案件中，要基于合同条款的字面含义，从合同约定的具体权利义务关系出发，一步步揭示当事人的真实意思，依照法律规定予以综合判断。对于涉及增信文件等金融合同进行解释时，更应穿透蕴含于当事人缔约目的之中的商业考量、经济逻辑及风险分担，维护当事人合法权益。

（三） 司法监管化趋势对增信文件效力的影响

2017年8月4日，最高院发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的规定，明确“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。

2018年10月，最高院民二庭法官也发表公开讲话，认为“要准确划定行为自由与金融监管的边界，正确认定合同效力。……如果认为违反规章的行为违背公序良俗的，要负有特别的说理义务。为避免公序良俗原则的滥用，可以考虑以适当方式对其进行类型化。”

上海市高院2018年6月25日发布了《关于落实金融风险防范工作的实施意见》，规定“审慎处理金融创新产品引发的金融纠纷案件。对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。

上述司法监管趋同化，可能对资管纠纷的裁判产生较大的影响。

1. 司法实践案例

（1） 中恒汇志公司与国金证券公司合同纠纷案（最高院（2018）最高法民终667号）

裁判要旨：《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《私募运作暂行规定》二者均属于部门规章。根据《合同法司法解释（一）》：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》均不属于《中华人民共和国合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形。综上，中恒汇志公司主张《差额补足合同》因违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》属于无效合同的上诉理由不能成立，最高院不予支持。

增信文件效力：有效。

（2） 北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷案（最高院[2015]民二终字第401号）

裁判要旨：根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务（《资管新规》第22条）……本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第29条规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。本案《信托合同》与《借款合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

增信文件效力：有效。

（3） 江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案（最高院（2017）最高法民终478号）

裁判要旨：此项主张应围绕国家金融监管政策的实施，依照合同法第52条的规定进行审查。国家近年来发布实施了一系列重要金融政策和监管措施，如《资管新规》等……对于此类涉及公共政策的监管规定，作为金融机构的当事人须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守，人民法院亦应在审查相关合同效力时，按照合同法第52条的规定予以充分的考量。根据《资管新规》第29条规定，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。本案所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在。江苏信托公司提起本案诉讼，请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任，属于清理存量业务。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。

增信文件效力：有效。

2. 律师实务建议

通过上述案例总结，在过渡期内，不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情况下，增信文件的有效性基本上给予肯定评价。但随着《资管新规》过渡期届满，在防范金融风险，维护金融秩序的大背景下，司法审判可能出现放宽认定《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”“违反社会公共利益”的合同无效适用情形等监管化趋势。因此，作为顾问律师，应当提示金融机构等资管企业，按监管要求规范经营行为，依法合规开展资管业务。在审核当事人签署的商事合同及较为新型增信文件时，除法律、法规的强制性规定外，监管部门的规章、规范性文件的监管要求也应纳入法律依据的范畴。对于过渡期满后增信文件效力的认定，我们有待未来相关规定进一步明确，同时我们也会对司法实践的处理后果持续进行观察。

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